Parece oportuno analizar el rol de la pena en nuestra sociedad en razón que, tan sólo por presentarse un anteproyecto de reforma al Código Penal, elaborado por prestigiosos juristas argentinos pero de trascendencia internacional, tendiente a mejorar el caos normativo en la materia que existe en nuestro legislación, sin todavía realizarse un análisis profundo del tema, surge, hasta se podría afirmar sin temor a exagerar, una despiadada crítica, demostrando a mi juicio falta de seriedad de las mismas y lo que resulta peor, ausencia de tolerancia para el disenso.

Si bien el anteproyecto de norma legal tiene múltiples facetas, intencional o ingenuamente sus detractores centran su oposición casi exclusivamente en la disminución de penas, como si esto fuera el eje central de la reforma propuesta. Sin pretender entrar en el tema, cabe señalar que ello no es así, disminuyeron en algunos tipos penales pero fueron aumentadas en otros.

Comenzando el tercer milenio, cuando se conservan frescos en la memoria de los habitantes de este planeta los horrores de algunos regímenes y se padece aún dictaduras en todos los continentes, se mantiene -pese a todo ello- latente en la comunidad internacional, que un estado sólo puede construirse en base a tres características: social, democrático y de derecho.

Ahora bien, este nuevo Estado, garantista, solidario, participativo y humanista, resulta superador del liberal que se preocupa solamente por respetar garantías desde el aspecto formal, el principio de legalidad y el de división de poderes.

También se distancia del exclusivamente social. Aquel que con el fin de hacer efectivo el respeto de algunos derechos sociales, fue adquiriendo cada vez mayor intervención sacrificando de esa manera otros como la libertad.

La aspiración entonces es hoy, en un mundo civilizado, un Estado en donde exista una democracia real, que tome partido en la vida social de todos, pero controlado por el hombre.

Considerado de esa manera, la función de la pena debe asegurar la protección efectiva de los miembros de la sociedad sin perder de vista los principios de proporcionalidad y culpabilidad.

El derecho penal en el Estado que deseamos, no puede prevenir los delitos sólo con el miedo al castigo, sino porque con la pena se afirman los valores de ese Estado democrático, social y de derecho. Ello no obedece sólo a una cuestión legal o ética, sino además práctica. Ninguna sociedad disminuyó el índice de delincuencia a través del aumento de penas.

Un país disminuirá la delincuencia, sólo recién cuando los ciudadanos asuman que las normas (el derecho), en su visión multidimensional tiene ahora una fuerte implicancia pedagógica, que no tenía otrora, cuando desde una visión unidimensional se lo asimilaba exclusivamente a la ley.

La verdadera prevención, como ya lo adelantamos en otras oportunidades, emerge entonces de decisiones políticas, pero no de aquellas que confunden prevención con represión.

El Estado y la sociedad en particular, deben tener claro que el derecho penal y por ende la justicia en la materia, actúan sobre las consecuencias del delito, no las causas. Las señales, de firmeza y de justicia, es mostrando que su sistema punitivo llega a todos, no hay otra manera de prevenir. La función de la pena debe asegurar la protección efectiva de los miembros de la sociedad sin perder de vista los principios de proporcionalidad y culpabilidad.

Para eso se debe proporcionar una legislación penal que “sea un elemento de liberación y salud y no de discriminación y unilateralismo. Lo contrario es crear la enfermedad para hacer méritos con la cura” (David, Pedro. Criminología y Sociedad. Pens. Jur. Editora. Bs. As. pág. 74).

La intimidación por sí misma no tiene ninguna fuerza efectiva. Estadísticamente está demostrado que no disminuyen los delitos porque se aplique la pena de muerte, aumenten las leyes que restrinjan la libertad personal, porque aparezca una “mesiánica mano fuerte”. disminuya la edad de punibilidad de menores o aumenten las penas para determinados delitos.

La amenaza de la pena sólo será efectiva, cuando la conciencia colectiva reconozca que está para afirmar valores jurídicos fundamentales que respondan a la convicción de la mayoría y el respeto de las minorías, no para castigar, conforme lo establece la Constitución Nacional en el artículo 18.

(*) Abogado, Licenciado en Gestión Educativa. Especialista en la Enseñanza de la Educación Superior. Becario de la Escuela Judicial Española y de la Agencia Española de Cooperación Internacional.